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● 박형수 변호사의 생활법률-
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주택임대차보호법상의 확정일자제도와 전세권설정등기의 차이점
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2012년 03월 20일(화) 15:23 54호 [강원고성신문] 
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| | ⓒ 강원고성신문 |
문> 저는 주택을 전세보증금 3,000만원에 임차하려고 하는데, 이 경우 전세보증금을 보호받기 위한 제도로 전세권설정등기 이외에 확정일자제도가 있다고 합니다. 이러한 두 가지 제도의 차이점은 어떠한 것이 있는지요?
답> 전세권설정등기는 「민법」의 전세권에 관한 규정에 의하여 그 설정순위에 따라 당연히 물권적 효력인 순위보호가 인정되는데 반하여, 확정일자제도는 1989년 12월 30일부터 시행된「주택임대차보호법」의 개정규정에 의하여 사회적 약자인 세입자를 보호하기 위하여 원칙적으로 채권계약인 주택임대차에 대하여 물권적 효력(순위에 따른 우선변제의 효력)을 인정하는 제도라는 점에 근본적인 차이점이 있다고 할 것입니다.
구체적인 차이점을 살펴보면 다음과 같습니다.
첫째, 확정일자제도에 의한 순위가 인정되기 위해서는 각 등기소나 공증사무소 또는 동사무소에서 확정일자를 받는 이외에 주민등록의 전입신고 및 주택을 인도 받아 실제거주(입주)할 것을 그 요건으로 함에 반하여, 전세권설정등기는 등기만 설정해두면 그 설정순위에 따라 당연히 순위가 보호됩니다. 따라서 확정일자제도에 따른 보호를 받기 위해서는 주민등록전입신고만 해두고 실제거주는 다른 곳에서 한다거나, 실제거주는 하면서 주민등록전입신고를 해두지 않는 경우에는 보호받지 못한다는 단점이 있는데 반하여, 전세권설정등기는 등기만 경료해 두면 되고 주민등록전입신고나 실제거주는 그 요건이 아니므로 보다 편리하다 할 것입니다.
둘째, 확정일자제도는 등기소나 공증인사무실 또는 동사무소에서 저렴한 비용으로, 또한 임대차계약서만 있으면 되므로 임대인의 동의여부와는 관계없이 신속·간편한 절차에 의해 확정일자를 받을 수 있음에 반하여, 전세권설정등기는 임대인의 협력 없이는 등기자체가 불가능하며, 그 절차의 복잡성으로 인해 대부분의 경우 법무사의 협조를 얻어야 하고, 그 비용 또한 확정일자를 받는데 비하여 많은 비용이 소요된다고 할 것입니다. 또한, 전세기간 만료 시에는 전세권설정등기를 말소해주어야 합니다.
셋째, 전세계약기간이 만료된 경우에 이사를 하고자 하지만 임대인이 보증금을 반환치 않는 경우, 확정일자를 받아둔 임차인은 별도로 임차보증금반환청구소송을 제기하여 승소판결을 받은 후 그 확정판결문에 기하여서만 강제집행을 신청할 수 있음에 반하여(주택임차권등기명령에 의한 등기가 된 경우에도 그 등기에 경매신청권은 부여되어 있지 않음), 전세권설정등기를 경료한 전세권자는 위와 같은 경우 민사집행법의 담보권실행 등을 위한 경매(임의경매)규정에 근거하여 판결절차 없이도 직접 경매신청이 가능하다 할 것입니다. 다만, 건물의 일부에 대하여 전세권설정등기를 한 경우 그 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 인정되지만 임차부분에 대한 분할등기 없이 전체에 대한 경매신청은 할 수 없습니다.
넷째, 확정일자만 갖춘 경우는 경매절차에서 별도의 배당요구를 하여야 하지만, 전세권설정등기를 한 경우는 별도의 배당요구 없이도 순위에 의한 배당을 받을 수 있습니다.
다섯째,「주택임대차보호법」제3조 제1항의 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우에는 임차주택 외에 그 대지의 환가대금에서도 우선배당을 받을 수 있으나, 대지를 포함하지 않고 주택에만 전세권설정등기 한 경우는 대지의 환가대금에서 우선배당을 받을 수 없습니다. 다만, 집합건물에 관하여 판례는 “집합건물이 되기 전의 상태에서 건물일부만에 관하여 전세권이 설정되었다가 그 건물이 집합건물로 된 후 그 전세권이 구분건물의 전유부분만에 관한 전세권으로 이기된 경우, 구분소유자가 가지는 전유부분과 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 전유부분의 소유자가 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일소유자에게 귀속하게 되었다면 위 전세권의 효력은 그 대지권에까지 미친다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다.
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강원고성신문 기자 
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