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강간이 미수에 그쳤지만 피해자가 상해를 입은 경우
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조근호 변호사의 생활법률
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2012년 05월 14일(월) 15:30 61호 [강원고성신문] 
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| | ↑↑ 조근호 법률칼럼위원(변호사) | ⓒ 강원고성신문 |
문> 30세인 김군은 술을 마시고 집에 들어가던 중 지나가는 26세의 A양을 보고 흑심이 생겨 뒤따라가 폭행을 하며 강간하려 하였습니다. 그런데 A양의 반항이 거세자 강간을 포기하고 달아났습니다. A양은 저항하다가 손등에 2주정도의 치료를 요하는 상해를 입었고, 억울한 마음에 경찰서에 가서 김군을 고소하였습니다. 이 경우 김군은 어떤 처벌을 받게 될까요?
답) 일반적으로 범인이 특정 범죄를 저지르기 위해 실행에 착수하였다가 도중에 자의로 멈추거나 타의에 의해 실패하게 되는 경우 ‘ㅇㅇ죄의 미수’ 라고 합니다. 이와는 반대로 범행을 완수한 경우 ‘ㅇㅇ죄의 기수’ 라고 하지요. 형법은 기수범보다 미수범에 대하여 보다 너그러운 태도를 보입니다. 즉, 형법 제 25조에서는 ‘미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다’고 정하고 있지요. 여기까지만 보면 김군은 A양을 강간하려다가 실패하였으니 강간미수범이 되는것이 아닐까 생각할 수 있습니다. 물론 상해를 입힌 부분은 별도로 죄가 되겠지요.
그런데 형법은 ‘결과적 가중범’에 대한 죄들을 규정하여 보다 다양한 상황을 대비합니다. 결과적 가중범이란 가령 甲이 乙을 단지 한 대 때릴 고의로 주먹을 휘둘렀는데 이에 맞은 乙이 사망한 경우와 같이 기본범죄인 폭행에 대하여 고의가 있었지만 보다 중한 결과인 죽음에 대하여는 예견하지 못한 경우 단순한 살인죄나 폭행죄가 아닌 폭행치사의 죄로 처벌하지요. 살인의 고의가 없으므로 일종의 과실범으로 보는 것입니다.
이러한 결과적 가중범이 성립하기 위해서는 1) 고의의 기본범죄가 있어야 하고(폭행의 고의), 2) 예상치 못한 중한 결과(乙의 사망) 이 발생하여야 합니다. 이때 판례는 1)의 기본범죄가 기수인지 미수인지를 따지지 않습니다. 즉, 기본범죄가 미수가 되더라도 중한결과가 발생한 것을 고려하여 결과적 가중범의 성립을 인정하는 것입니다.
그러면 위와 같은 내용을 고려해서 김군의 죄책을 살펴보도록 하겠습니다. 우선 김군은 A양을 강간하려다가 미수에 그쳤지요. 하지만 강간하려는 과정에서 예상치 못하게, 상해의 고의 없이 A양에게 상해를 입히게 되었습니다. 이러한 경우 판례는 기본범죄인 강간이 기수인지 미수인지를 불문한다고 위에서 설명하였지요? 즉 중한결과인 상해를 발생시킨 책임을 엄하게 꾸짖기 위하여 강간미수범으로 보지 않고 기수범과 같은 강간치상죄로 처벌하는 것입니다. 이러한 경우 강간을 저지르고 이 과정에서 상해를 입힌 자와 똑같은 죄가 성립하는 것이지요.
강간미수죄로 인정될 경우에는 징역 1년 6개월 정도의 형이 나오게 되지만, 강간치상죄는 무기징역 또는 최하 5년 이상의 징역을 살아야 합니다. 단지 손등에 상처가 났을뿐인데 죄와 형량의 차이가 이리 커질 수 있다는 점이 놀랍지요? 형법체계의 아이러니라 할 수도 있겠네요. 결국 김군은 강간치상죄에 따라 징역 5년 이상의 형벌을 받게 될 것입니다.<문의 : 635-2868>
※이번호부터 조동용 법률사무소에서 근무하는 조근호 변호사가 ‘생활법률’을 맡기로 했습니다. 독자 여러분의 많은 관심 바랍니다.
◇조근호 변호사 약력
-2009년 건국대 행정학과 졸업
-2012년 변호사시험 합격
-조동용 법률사무소 근무
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강원고성신문 기자 
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