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전세권설정계약후 타에 근저당권설정등기를 경료해준 경우
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조근호 변호사의 생활법률
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2012년 05월 29일(화) 14:58 63호 [강원고성신문] 
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| | ↑↑ 조근호 법률칼럼위원(변호사) | ⓒ 강원고성신문 |
문> 대학생인 김군은 박씨 소유 주택에 전세금 5천만원에 전세들기로 하고 전세권 설정계약을 체결하였으며, 계약금 및 중도금을 지급하였습니다. 그런데 김군이 잔금을 치르고 입주하기전 박씨는 아들의 대학 학비를 급하게 마련하기 위해 제3자인 최씨에게 위 주택및 대지(시가1억원정도)에 채권최고액 9천만원의 근저당권을 설정해주면서 돈을 빌렸습니다. 이러한 경우 박씨의 행위는 아무 문제가 없을까요?
답) 우선 형법 제355조 제2항은 배임죄에 관하여 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.” 라고 규정하고 있습니다.
박씨는 김군과 전세권설정계약을 체결하였으므로 위 형법에서 규정한 ‘타인의 사무를 처리하는 자’가 되어 김군이 유효한 전세권자가 될 수 있도록 노력할 법적 의무가 발생합니다. 그런데 최씨에게 사건 주택 및 대지에 근저당권을 설정해주면서 박씨는 전세금 반환채무에 대한 담보능력상실의 위험을 발생시켰기에 ‘본인’인 김군에게 손해를 발생시키는 배임행위를 하였다고 보여집니다.
여기까지만 보면 건물주들께서는 전세권 설정해주는게 꺼려지실 수도 있겠네요. 건물을 담보로 목돈을 빌리는것은 건물을 소유한 분들의 특권인데 자칫 범죄자가 될까봐 걱정도 되실것입니다.
하지만 전세권 설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우, 그러한 행위가 모두 배임죄가 되는 것은 아니고, 전세금반환채무에 대한 담보능력상실의 위험이 발생되었다고 보이는 경우에만 배임죄가 성립합니다. 따라서 그러한 행위가 배임죄에 해당하는지 여부를 판단하기 위해서는 근저당권 설정 당시 그 부동산의 시가 및 선순위담보권의 피담보채권액을 계산하여 그 행위로 인하여 부동산의 담보가치가 상실되었는지를 따져보아야 할 것입니다. 가령 100억원 가치의 부동산에 1억원의 전세권 설정계약 후 등기를 설정하기 이전에 돈이 필요해서 채권최고액 5억원의 근저당권을 제3자에게 설정하여 준 경우에는 혹여나 5억원을 변제 못하여 부동산이 경매로 넘어간다 하더라도 전세권자에 대한 1억원의 전세금 반환채무의 담보능력은 충분히 인정되므로 배임죄가 성립되지 않는것 입니다.
사안에서는 박씨는 김군으로부터 전세금의 중도금까지 지급받은 상태에서 김군에게 전세권 설정을 해주기전에 시가 1억원정도의 전세목적물인 주택 및 그 대지에 제3자인 최씨에게 채권최고액 9천만인 근저당권을 설정해주었고, 그로 인하여 김군의 전세권의 담보가치를 위태롭게 하는 상태를 야기하였다고 볼 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 박씨에게는 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.
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강원고성신문 기자 
“행복한 고성 만들기”
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