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간통죄와 관련한 문제들을 살펴보자
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조근호 변호사의 생활법률
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2012년 11월 13일(화) 10:58 84호 [강원고성신문] 
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| | ↑↑ 조근호 법률칼럼위원(변호사) | ⓒ 강원고성신문 |
문 1) 저는 남편이 회사동료인 乙녀와 바람피는 현장을 목격하였습니다. 남편의 행위는 괘씸하지만 아이들 때문에 용서하기로 결심하였습니다. 하지만 도저히 乙녀는 용서할 수 없어 고소하여 처벌받게 하고 싶은데 이것이 가능한지요?
문 2) 저는 남편이 제3의 여성과 바람난것을 알게 되었습니다. 반드시 둘 다 형사처벌을 받게 하고 싶은데 워낙 둘의 행동이 은밀히 이루어지므로 증거를 확보하기가 어렵습니다. 그들의 간통현장을 목격하여야만 간통죄로 처벌할 수 있는지요?
몇해 전 잉꼬부부로 유명했지만 결국 이혼을 하게된 박철, 옥소리 부부 사이에서의 분쟁으로 인하여 간통죄가 이슈가 되었었지요. 간통죄로 처벌하는 것이 위헌이냐, 아니냐의 논쟁은 법조계에서 오래전부터 존재했기에 이젠 다소 식상하기까지 한 소재입니다. 하지만 결국 간통죄는 합헌으로 헌법재판소에서 판결을 내렸고, 대한민국의 모든 부부들은 간통죄에서 자유롭지 못합니다.
답 1) 간통죄(형법 제241조)는 배우자 있는 자가 다른 사람과 정교관계를 가지면 성립하는 범죄로 배우자의 고소가 있어야 처벌이 가능한 친고죄이며, 그 행위를 안 날로부터 6개월 이내에 고소하여야 합니다. 또한 간통죄로 배우자를 고소하기 위해서는 이미 이혼을 한 상태이거나 이혼 소송을 제기한 후에만 고소할 수 있고, 이혼 소송을 취하한 때에는 고소 역시 취소된 것으로 간주하게 됩니다.
한편 형사소송법 제 233조에는 “친고죄의 공범중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하가 乙녀만을 고소한다고 하더라도 남편까지도 같이 고소한 효과가 발생하므로 남편과 乙녀는 같이 처벌받게 되는 것이지요. 귀하는 남편과 이혼하지 않고서는 남편을 간통죄로 처벌할 수 없으며, 남편은 용서하고 乙녀만 처벌받게 하는 방법은 없습니다.
답 2) 남녀간의 정사에 관한 범죄의 증거인정에 대하여 판례는 “남녀간의 정사를 내용으로 하는 강간, 간통 등의 범죄에 있어서는 행위의 성질상 당사자간에서 극비리에 또는 외부에서 알기 어려운 상태하에서 감행되는 것이 보통이고, 그 피해자 외에는 이에 대한 물적 증거나 직접적 목격증인 등의 증언을 기대하기가 어려운 사정이 있는 것이라 할 것이니, 이러한 범죄는 피해자의 피해전말에 관한 증언을 토대로 하여 범행의 전후사정에 관한 제반증거를 종합하여 우리의 경험법칙에 비추어서 범행이 있었다고 인정될 수 있는 경우에는 이를 유죄로 인정할 수 있는 것이다”라고 하였습니다.
실질적으로 귀하가 간통죄로 고소하기 위하여는 반드시 간통현장, 즉 정교하는 장면을 목격하여야 하는 것은 아니지만, 단지 남녀가 같이 모텔에 들어가는 장면을 목격하였다는 것만으로 간통이 인정되기는 어렵습니다. 반면에 남녀가 묵고 있는 객실에 들어가서 남녀가 속옷만을 걸친 상태였고, 방바닥에는 구겨진 화장지가 여러장 널려 있었다는 정도의 증거까지 확보한다면 정황상 간통죄가 충분히 인정될 수 있을 것입니다.
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강원고성신문 기자 
“행복한 고성 만들기”
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