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노름빚 담보로 부동산에 근저당권 설정한 경우 효력
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조근호 변호사의 생활법률
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2013년 05월 21일(화) 13:57 98호 [강원고성신문] 
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| | ↑↑ 조근호 법률칼럼위원(변호사) | ⓒ 강원고성신문 |
문) 저는 며칠전 부친상을 당한 친구에게 문상을 갔다가 옆자리에서 벌어지고 있는 화투판에 끼어들어 제법 많은 돈을 잃게 되었으며, 그 돈을 되찾기 위하여 같이 도박을 하던 甲에게 차용증을 작성해주고 돈을 빌려 계속하였으나 그 돈도 모두 잃게 되었는데, 甲은 그 돈을 당장 갚지 않으면 제 유일한 재산인 집과 대지에 근저당권이라도 설정해달라고 하여 어쩔 수 없이 그렇게 하였습니다. 제 잘못인줄은 알지만 이러한 경우 제 유일한 재산을 잃게되는지요?
답) 일반적으로 도박으로 돈을 잃어 빚을 지고 그 빚을 갚기로 한 계약등은 민법 제103조에 따라 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위’에 해당하여 무효가 됩니다. 그러므로 도박자금으로 돈을 빌리고 차용증서를 작성해준 경우에는 무효로서 법적책임이 없으며, 도박자금을 빌려준 자가 차용증서를 갖고 소송을 걸어도 법적책임을 면할 수 있습니다.
그런데, 한편 민법 제746조에서 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하고, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그렇지 않다고 규정하고 있으므로, 노름빚을 진 사람이 갚을 의사로 이미 지급하였다면 그 후 다시 그것의 반환을 청구할 수는 없다고 할 것입니다. 즉 처음부터 주지 않고 버티면 안줄 수 있다는 의미일 뿐, 노름빚을 진 사람이 이미 돈을 갚은 이상 다시 돌려달라고 청구하는 것은 불가능 합니다.
한편, 민법 제746조가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정한 것은, 그에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 취지이므로, 위 규정의 해석에 관하여 판례는 ‘종국적’으로 지급한 재산만 해당한다고 판시하고 있습니다. 즉, 소유권이전과 같은 것은 완전히 재산을 타에 넘긴 것이므로 민법제746조가 적용되지만, 근저당권 설정과 같이 종국적인 재산 처분이 아닌 종속적인 것에 불과하여 수령자가 이익을 얻기 위해서는 경매신청 등의 별도의 조치를 취하여야 하는 것은 위 규정이 적용되지 않는다는 입장입니다.
결국, 귀하는 甲을 상대로 위 근저당권설정등기가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위로서 무효임을 주장하여 근저당권 말소를 할 수 있을 것입니다.
-2009년 건국대 행정학과 졸업
-2012년 변호사시험 합격
-법무법인 서하 근무
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강원고성신문 기자 
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