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영업양도인이 근처에서 상호만 바꿔 다시 영업할 수 있는지
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조근호 변호사의 생활법률
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2014년 09월 30일(화) 16:05 130호 [강원고성신문] 
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| | ↑↑ 조근호 법률칼럼위원(변호사) | ⓒ 강원고성신문 |
문) 저는 甲이 운영하던 분식센터를 권리금 500만원을 지불하고 인수하였으나 1주일 후 甲이 인근에서 상호를 바꾼 대형 분식센터를 개업하여 예상한 만큼의 매상이 오르지 않고 있습니다. 이 경우 제가 甲에 대하여 취할 수 있는 법적 조치는 없는지요?
답) 검토될 수 있는 방안은 「상법」 제41조(영업양도인의 경업금지)인데, 본 사안의 경우 과연 영업양도에 해당한다고 볼 수 있을지 따져보아야 할 것 같습니다.
일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다. 甲의 분식센터경영은 같은 법 제 46조 제 9호에 의한 기본적 상행위에 의한 영업으로 볼 수 있고, 권리금 수수를 영업양도를 볼 것인지는 양도재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능할 것입니다.
영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업 양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다.
이에 대하여 「상법」은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적·시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다.
즉, 경업금지에 관하여 특약이 없으면 양도인은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고, 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다.(상법 제41조)
위 사안의 경우 영업양도의 문제로 볼 것인지 의문이 있으나, 영업양도로 볼 경우에 귀하는 甲을 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다.
판례도 “영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업의 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다”라고 하였습니다.(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결).
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