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근저당권의 채권최고액만 변제하면 근저당권설정등기말소가 가능한지
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조근호 변호사의 생활법률
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2015년 02월 17일(화) 09:55 140호 [강원고성신문] 
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| | ⓒ 강원고성신문 |
문) 甲은 乙로부터 돈을 차용하고 그 담보로 甲소유부동산에 근저당권을 설정하면서 그 채권최고액을 5,000만원으로 정하였는데, 甲의 乙에 대한 위 채무의 총액이 채권최고액을 초과하였습니다. 이 경우에도 甲이 위 채권최고액만 변제하면 위 근저당권의 말소등기청구를 할 수 있는지요?
답) 민법은 “저당권은 그 담보할 채무최고액만을 정하고 채무확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있고, 이 때 그 확정될 때까지의 채무소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니하며, 이 경우 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.” 규정하고 있으며(민법 제357조), 저당원은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권실행비용을 담보하지만, 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제360조).
그런데 위 사안과 같이 근저당권 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우에 관련된 판례를 보면 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 그 채무 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액범위 채권에 변제충당 한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 하였습니다.(대법원 2010.5.13. 선고 2010다3681 판결).
따라서 위 사안에서 甲은 위 근저당권의 채권최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.
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강원고성신문 기자 
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